Analyse du FCRSE des propositions de la plateforme RSE quant à la contribution sur le plan national RSE et l’avis sur le plan entreprises et droits humains

Le Forum citoyen pour la RSE se félicite de l’adoption et de la publication de la contribution de la Plateforme nationale RSE pour le Plan national d’actions prioritaires pour le développement de la RSE (ci-après « contribution au PNRSE ») et de l’avis sur le Plan national d’application des principes directeurs des Nations unies pour les droits de l’homme et les entreprises (ci-après « avis sur le PNDH »). Nous sommes désormais en attente de la publication des plans du gouvernement finalisés, et nous serons attentifs à la reprise des éléments proposés à la fois par la Plateforme, mais surtout des éléments proposés par la société civile, même si ceux-ci n’ont pas toujours pu faire l’unanimité des recommandations de la plateforme.

Le FCRSE a largement contribué aux discussions des deux groupes de travail et à l’élaboration de ces deux textes, notamment en assurant des fonctions de co-rapporteurs avec Michel Capron (au titre du FCRSE) pour la contribution au PNRSE et Sandra Cossart (au titre de Sherpa) pour l’avis sur le PNDH.

Ces deux textes contiennent des éléments innovants dont devra se saisir le gouvernement, en particulier lors du prochain quinquennat.

Concernant la contribution pour le Plan national RSE, un certain nombre d’avancées, ayant fait consensus au sein de la Plateforme, sont à mentionner :

– l’implication des salariés et de leurs représentants le plus en amont possible comme condition de l’efficacité et de la pertinence d’une démarche RSE,

– L’accent mis sur la nécessité de développer les accords-cadres internationaux (ACI),

– La recommandation de poursuivre le renforcement des mesures de diligence raisonnable de l’Agence française de développement (AFD) et de Coface et leurs efforts dans le traitement des plaintes,

– La demande au gouvernement et au Parlement français d’être particulièrement vigilants à l’occasion de la transposition de la directive européenne sur le secret des affaires,

– Le soutien aux recommandations de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) relatives au point de contact national (PCN) et le renforcement de ses structures de dialogue avec la société civile,

– L’étude de la proposition de la mise en place d’un observatoire des controverses,

– L’incitation de l’Etat à prendre en compte des critères RSE dans les aides aux entreprises,

– L’incitation de l’Etat à prendre en compte des critères RSE dans sa politique actionnariale,

– La promotion de la création de fonds territoriaux ISR avec gouvernance partage,

– La prise en compte des critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans les normes comptables internationales.
En ce qui concerne l’avis sur le PNDH, un certain nombre d’avancées sont à saluer car les organisations de la société civile les appelaient de leurs vœux, notamment :

– le renforcement de la dimension « droits humains » dans le reporting extra-financier à la faveur de la transposition de la directive européenne 2014/95/UE,

– la recommandation faite au gouvernement français et aux entreprises de prendre en compte les impacts de toutes leurs actions sur les populations des territoires sur lesquels ils interviennent, en France et dans le monde,

– l’incitation aux entreprises françaises, en fonction de leur taille, à mettre en œuvre et publier les plans de vigilance qui identifient les risques réels de leurs activités à travers leur chaîne de valeur et prévoient des mesures de diligence précises afin de les prévenir, de les atténuer et d’y remédier en cas de réalisation du risque,

– la proposition de poursuivre l’examen des solutions – au plan national et international – répondant au problème du déni de justice que connaissent les plaignants qui cherchent à introduire des procédures judiciaires contre des filiales de grands groupes, en vue d’une réparation des préjudices qu’ils ont subis dans des pays où les tribunaux ne disposent pas de l’indépendance nécessaire à la manifestation de la Justice, voire où ces plaignants sont menacés.

Cependant, les organisations de la société civile déplorent un processus d’élaboration long et difficile pour les deux documents, et particulièrement en ce qui concerne l’avis sur le Plan national d’application des principes directeurs des NU pour les droits de l’homme et entreprises.

Et nous déplorons qu’un certain nombre de propositions sur des points majeurs portés par trois des quatre pôles[1] de la Plateforme (société civile, syndicats, chercheurs et développeurs) n’aient pas été retenues, en raison de l’opposition (parfois de certains membres) du pôle économique.

Ces propositions sont listées en dissensus et il semble nécessaire de les présenter ici pour expliquer la position du FCRSE sur ces sujets majeurs.

I. Les faiblesses de la contribution sur le PNRSE

a) Renforcement de la protection des lanceurs d’alerte et limitation des risques liés à la transposition de la Directive secret des affaires en matière des droits de l’homme.

Le volet protection des lanceurs d’alerte du plan apparaît déjà en partie obsolète car il ne tient pas compte des avancées de la loi Sapin 2 adoptée en novembre 2016, ni des défis que cette loi pose en matière de mise en œuvre, et des limites déjà identifiées.

Nous regrettons bien évidemment que la proposition d’étendre la protection des lanceurs d’alerte en matière de droits humains, n’ait pas été portée par tous les pôles. De même que les propositions visant à exiger des entreprises qu’elles informent leurs salariés sur la législation et les organismes d’appui existants et qu’elles mettent en place des procédures en interne d’alerte sécurisées.

Par ailleurs, la Plateforme RSE a bien identifié les risques liés à la transposition et la mise en œuvre de la nouvelle Directive sur la protection des secrets d’affaires  adoptée le 8 juin 2016. Mais au-delà d’un appel à la vigilance, elle n’a pas été en mesure de formuler des propositions concrètes. Ce texte entre effet en contradiction directe avec les objectifs de transparence des entreprises, y compris pendant des procédures judiciaires et de protection des lanceurs d’alerte, notamment du fait du caractère très englobant de la définition des secrets des affaires. De ce fait, elle pourrait fragiliser le travail des médias, des syndicats et des ONG et faire courir de nouveaux risques aux salariés. Pour restreindre le champ de cette définition, la société civile suggérait au contraire de demander aux entreprises d’expliciter quelles sont les informations qu’elles souhaitent protéger.

Il convient en outre de rappeler que le gouvernement français a soutenu activement la préparation de cette Directive et que, dès 2015, il avait voulu pousser à l’adoption d’un texte présentant encore plus de risques pour les lanceurs d’alerte, en tentant de pénaliser la divulgation du secret des affaires.

La transposition de la Directive en droit national, prévue d’ici juin 2018, présente donc un double enjeu :

– La France ne doit en aucun cas reprendre l’idée de sanctions pénales à l’encontre des lanceurs d’alerte, idée qu’elle avait émise dans sa proposition de 2015,

– Au contraire, elle doit chercher à limiter les risques liés à la mise en œuvre de ce texte pour les lanceurs d’alerte. Cela suppose notamment de transposer à l’identique les protections et limites aux « protections » accordées aux détenteurs de secrets d’affaires obtenues dans le texte de la Directive (articles 1, 2, 3 et 5 en particulier). La France devra en outre utiliser les marges de manœuvre laissées aux Etats pour améliorer le texte d’un point de vue de la protection des libertés fondamentales (en particulier la possibilité d’adopter un délai de prescription court et d’exempter les employés des dommages et intérêts).

b) Responsabilité fiscale des entreprises : étendre l’obligation de reporting pays par pays public à l’ensemble des entreprises multinationales

La prise en compte de la responsabilité fiscale des banques et des entreprises multinationales dans la contribution de la PFRSE pour le plan national pour la RSE est un pas important. Nous nous félicitons du constat unanime que le reporting public pays par pays exigé de la part des banques n’a pas posé de problème majeur en termes de coût ou de compétitivité. Dès lors, nous ne nous expliquons pas pourquoi il n’a pas été possible de promouvoir de façon consensuelle une extension de cette règle à l’ensemble des entreprises multinationales. Les pôles société civile, syndical et chercheurs ont adhéré à cette proposition. De son côté, le pôle entreprise ne propose que de suivre les réflexions européennes qui se sont révélées à ce jour bien insuffisantes puisque c’est un reporting public très partiel qui est envisagé. Il ne couvrirait que les pays de l’UE et territoires identifiés comme des paradis fiscaux par l’UE (et dont la liste n’est pas encore connue) et ne concerne que les entreprises de plus de 750 millions d’euros de chiffre d’affaires.

Par ailleurs, le document n’aborde pas les autres mesures clés pour lutter contre l’évasion fiscale telles que la transparence des propriétaires réels des sociétés et des trusts ou les efforts en matière de consolidation des assiettes fiscales.

c) Améliorations du reporting extra-financier

La contribution au PNRSE rappelle les dissensus déjà évoqués au sein de la plateforme RSE sur le  reporting extra-financier (ou non financier). Le pôle société civile soutient sur ce sujet un élargissement aux sociétés par actions simplifiée (SAS), un reporting filiale par filiale, l’introduction de nouvelles thématiques ainsi que la nécessité de dispositions contraignantes en matière de devoir de vigilance. Ces propositions sont largement soutenues par trois pôles : société civile, syndicats et chercheurs et développeurs.

d) Accords de commerce et d’investissement : mettre fin à l’asymétrie entre les règles sociales et environnementales et les règles commerciales et d’investissement

L’avis précise bien le levier que constitue l’accès au marché pour promouvoir le respect des règles sociales et environnementales contraignantes à l’échelle internationale. Il rappelle le caractère non contraignant des chapitres environnement, développement durable et travail des accords de libre-échange (ALE) ainsi que le déficit d’association des organisations internationales spécialisées (Organisation internationale du travail et Programme des Nations unies pour l’environnement ; notamment) dans les négociations commerciales. Il mentionne également l’avis du Comité des droits économiques, sociaux et culturels des NU sur les risques sur les droits humains liés aux ALE et en particulier au mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États.

Il omet néanmoins de préciser que malgré ses engagements, aucun des accords récents négociés par l’Union européenne (UE) n’intègre les Principes directeurs des Nations unies sur les entreprises et les droits humains. Et il ne fait pas référence aux recommandations développées par la CNCDH dans l’avis sur l’accord conclu entre l’UE et le Canada de décembre 2016. Cet avis est en effet encore plus prudent que le Comité des droits économiques, sociaux et culturels sur l’arbitrage, y compris sur la réforme de l’arbitrage telle que promue par la France et l’UE, dans le cadre d’une cour multilatérale d’investissement.

e) La timidité sur le renforcement de la RSE dans le dialogue social

La contribution de la plateforme sur le plan RSE se contente de « solliciter les partenaires sociaux sur l’opportunité d’une réflexion concernant l’introduction de démarches RSE dans le dialogue social existant ». Cette proposition manque pour le moins d’ambition. Il conviendrait de faire de la RSE un sujet de négociation collective à part entière, en complément des thèmes déjà existants.

II. Les angles morts de l’avis sur le PNDH

a) Mise en œuvre du devoir de vigilance

Le travail sur ce processus législatif en cours à l’époque du travail sur l’avis PNDH n’a pas pu être mentionné dans l’avis final du fait de l’absence de consensus entre les pôles.

Dans l’avis, les pôles société civile et syndical s’étaient prononcés en faveur de :

– l’instauration d’un régime de responsabilité civile (et éventuellement pénale) et la création d’une obligation de vigilance pour les sociétés mères et donneuses d’ordre françaises lorsque, dans le cadre de leurs activités, de celles de leurs filiales ou sous-traitants, des violations des droits humains sont commises en France ou à l’étranger. Ce régime devrait prévoir un renversement de la charge de la preuve qui pèserait sur les entreprises afin de permettre aux victimes de remonter la chaîne de responsabilité ;

– ainsi que pour un renforcement de la vigilance, notamment dans les secteurs et les pays à risques en établissant, y compris à travers des mesures législatives et politiques, un devoir de vigilance en matière de droits humains.

Alors même que la loi est désormais adoptée depuis le 21 février 2017 et que l’essentiel est validé par le Conseil constitutionnel, un échange approfondi entre les membres de la plateforme aurait permis de contribuer au débat démocratique et aurait pu nourrir les travaux du Parlement (les travaux du groupe de travail sur le plan ayant duré plus d’un an).

Mais le refus de parler de travaux législatifs en cours d’une part et l’opposition frontale de certains pôles, notamment du pôle économique, par rapport à cette mesure spécifique, n’ont pas permis de trouver de position consensuelle sur le sujet. Le FCRSE regrette ce résultat car il faut rappeler que l’élaboration de cadres juridiques protecteurs des droits humains dans l’ordonnancement national français est notamment une recommandation des Principes directeurs des Nations unies eux-mêmes[2]  mais également des conventions internationales telles que le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui demande à la France de remplir son obligation de protéger, notamment via l’élaboration de cadres juridiques adaptés.

b) Rôle et responsabilités des agences publiques : un devoir d’exemplarité

Le FCRSE admet que Coface et l’AFD, en particulier, tentent de faire des efforts en matière de responsabilité sociale et mènent actuellement des actions intéressantes : en particulier ils étudient la possibilité d’alerte en cas de transaction sensible en matière environnementale et sociale, ainsi que la possibilité d’accéder aux informations relatives à la diligence raisonnable environnementale et sociale sur le site internet de Coface.

Cependant, pour le FCRSE, le point central est que l’Etat et ses agences doivent respecter les droits humains et se montrer exemplaires lorsqu’ils agissent en qualité d’agents économiques.

Or, étant donné que Coface soutient des projets dans des pays dans lesquels il existe un risque commercial et politique élevé – tel que le non-respect des contrats pour cause de troubles politiques graves (guerres civiles, troubles sociaux, changements de régime, etc.) – et que ces risques sont souvent associés à un accroissement des violations des droits humains, il est nécessaire d’aller plus loin, comme mentionné dans les dissensus dans l’avis sur le PNDH, et en particulier :

– que des voies de recours soient prévues par Coface pour les victimes de projets qu’elle garantit. Des sanctions, telles que la perte de garantie de la Coface, doivent être prévues en cas de violations,

– que le rapport annuel de Coface transmis par la France à la Commission européenne sur ses activités (en application du Règlement (UE) 1233/2011) fasse l’objet de débats publics à l’Assemblée nationale et au Sénat ainsi que de consultations avec la société civile,

– que Coface conditionne l’attribution et le maintien de ses garanties publiques au respect des droits humains et de l’environnement par les entreprises qui bénéficient de son soutien.

c) Accès aux voie de recours pour les personnes s’estimant victimes de violations de droits humains par des entreprises

Le  FCRSE, à l’instar du pôle société civile regrette d’une manière générale que le plan ne fasse pas une distinction claire entre les voies de recours juridictionnelles et les voies de recours non juridictionnelles.

En matière de recours juridictionnel, le FCRSE  tient à souligner que le chapitre sur l’accès à des voies de recours occulte largement les difficultés pratiques liées à l’existence des groupes multinationaux. Ces groupes ne sont pas appréhendés par le droit français et pourtant ils engendrent des éléments d’extranéité dans les affaires portées devant les tribunaux.

Le FCRSE ainsi que les autres organisations du pôle société civile auraient donc souhaité que le plan mette en évidence dans chacune des parties du chapitre III, les écarts entre les attentes théoriques des Principes directeurs des Nations unies et du droit international et la pratique avérée des tribunaux français. Il ressort donc de l’avis sur le PNDH des lacunes importantes en matière d’accès à des voies de recours judiciaires. En effet, le régime de responsabilité civile et les obstacles procéduraux à l’accès à la justice ne sont pas suffisamment traités dans l’avis sur le PNDH.

Le pôle société civile, le pôle chercheur-développeurs et le pôle syndical regrettent ne pas avoir été soutenus par le pôle économique dans leurs propositions d’adopter les réformes nécessaires afin que les victimes de violations des droits humains l’homme commises par des entreprises françaises puissent obtenir sans entrave l’ouverture de procédures judiciaires, y compris pénales.

En effet, si le droit pénal français permet d’engager la responsabilité des entreprises, puisqu’il prévoit notamment la responsabilité pénale des personnes morales ainsi que des infractions et des peines spécifiques aux entreprises, le pôle société civile tient à mettre en évidence certains obstacles concernant les conditions de jugement des entreprises, notamment pour les activités qu’elles mènent à l’étranger. Ces obstacles affectent les possibilités de mener des recours contre des entreprises ayant violé les droits humains à l’étranger et résultent notamment de la dilution des responsabilités en raison du principe d’autonomie juridique des entreprises ou de la difficulté pour les victimes étrangères d’accéder à la justice.

En particulier les articles 113-5 et 113-8 du code pénal posent un certain nombre de problèmes :

– l’article 113-5 du code pénal impose que la société mère ne peut être jugée pour complicité d’une infraction commise par sa filiale à l’étranger qu’à une double condition : d’abord, que cette infraction soit également incriminée par le droit de l’État où elle a été commise et qu’elle soit constatée par une décision judiciaire définitive étrangère. Pour les OSC cette disposition peut conduire en pratique à des dénis de justice.

D’autre part l’art. 113-8 du code pénal impose un « filtre du parquet » qui représente un autre obstacle à l’accès des victimes aux voies de recours : car le Ministère public détient le monopole du déclenchement des poursuites pour les délits commis par des Français à l’étranger ou dont des ressortissants français ont été victimes à l’étranger.

Il faut donc réformer ces deux articles en :

• complétant l’article 113-8 du code pénal pour que la décision du parquet de ne pas ouvrir d’enquête à la suite d’une plainte déposée par une victime d’un délit commis par un Français à l’étranger puisse faire l’objet d’un véritable recours.
• supprimant dans l’article 113-5 du Code pénal, la subordination de la poursuite en France à l’existence d’un jugement définitif rendu par les tribunaux de l’État étranger.

Par ailleurs, le chapitre 3 de l’avis sur le PNDH relatif à l’accès des voies de recours apparaît déjà obsolète sur certains points. En effet, il ne tient pas compte des avancées de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle adoptée en novembre 2016 sur la possibilité de mener des actions de groupe. Cette loi étend l’action de groupe en matière environnementale, en matière de santé, en matière de discriminations et de protection des données personnelles.

En matière de recours non juridictionnel, le pôle société civile souhaitait souligner les insuffisances des éléments relatifs au Point de Contact National (PCN) français. Déjà en 2013, les organisations membres du Forum Citoyen pour la RSE avaient alerté sur les insuffisances du PCN Français, entrainant son incapacité à constituer une voie de recours efficiente. OECD Watch, coalition d’organisations non gouvernementales, a d’ailleurs publié un rapport faisant un bilan des saisines effectuées par les ONG (qui représentent 50 % des plaintes) au courant des quinze ans d’existence des points de contact nationaux. Ce rapport met en lumière la nécessité de renforcer les mécanismes et les moyens des PCN afin d’améliorer leur efficacité et de permettre une véritable remédiation aux victimes constatées. Les organisations de la société civile regrettent que la France, malgré son engagement auprès de l’OCDE, n’ait toujours pas mis en œuvre la réforme du PCN, très attendue par la société civile.

Première exigence de la société civile : garantir une meilleure indépendance du PCN. A travers le détachement de son ministère de tutelle, la possibilité d’une présidence tournante entre les différentes organisations et en lui garantissant un statut similaire à celui de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH). Le Forum Citoyen pour la RSE plaide également pour inscrire l’existence et les principes de fonctionnement du PCN dans un cadre législatif.

Alors qu’elle constitue un point essentiel de la réforme souhaitée du PCN, la recommandation proposant d’allouer des moyens supplémentaires au PCN, notamment pour permettre aux membres d’y participer pleinement, pour élargir l’audience de ses décisions auprès du public ou encore pour avoir les moyens d’investigation nécessaires pour l’exercice de ses missions, soutenue par le pôle société civile, le pôle des chercheurs et développeurs et le pôle syndical, n’a pas été reprise.

Enfin, afin de renforcer la légitimité et l’autorité du PCN, la société civile ainsi que les syndicats souhaitent une plus grande inclusion des ONG permettant de veiller à ce que les principes de prévisibilité, d’impartialité, d’accessibilité et de transparence soient respectés sans l’utilisation de la confidentialité pour instrumentaliser la procédure.

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[1] Il y a 5 pôles à la plateforme mais le pôle institutions publiques ne s’est pas prononcé

[2] UN Working Group on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises: “Some G20 governments recently have led the way by enacting legislation that aims to embed respect for human rights in supply chains. The 2015 UK Modern Slavery Act  and  the  2017  French “duty  of  vigilance” law  are  illustrative  of  this  trend”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/TransCorporations/20170324_UNWG_Open_Letter_G20.pdf (page 6)